无证销售汽油缘何构成非法经营罪

在司法实践中，对无证销售汽油的行为如何定性存在争议。通过历史解释、学理解释等方法理解把握相关规范性文件精神有助于对此类行为性质的准确认定，做到罚当其罪。

汽油具有两种商品属性，既是成品油，也属于危险化学品。从成品油的角度看，总体上国家对其管制相对宽松。2019年《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》取消了石油成品油批发仓储经营资格审批，并将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，成品油零售还需行政审批许可。2019年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》，在对此会议纪要的理解与适用中，有观点认为，对于无证经营成品油的行为不加区分地按非法经营罪处理应当慎重。但笔者认为，应当慎重并非完全排除非法经营罪的适用可能。

从危险化学品的角度看，根据2013年修订的《危险化学品安全管理条例》（下称2013年《条例》）第33条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。汽油在《危险化学品目录》中，因此，汽油作为危险化学品属于限制买卖的物品。2013年《条例》第77条规定，“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从2013年《条例》制定修改的历史予以考察，2002年发布的《危险化学品安全管理条例》（下称2002年《条例》）第57条规定，对于未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的，根据案件不同情况可以危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。2011年修订的《危险化学品安全管理条例》和2013年《条例》对相关涉嫌构成犯罪的行为均以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”表述，2002年《条例》对相关涉嫌构成犯罪的行为均以“列举式+其他罪”形式表述，上述立法语言的变化体现立法更加简明、精确，但无法得出“擅自从事危险化学品经营的不构成非法经营罪”的结论。综上，笔者认为，《条例》的历次修改并未完全排除非法经营罪的适用，2013年《条例》仍然保留对“未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的”行为构成非法经营罪的立场。

有观点认为，《危险化学品安全管理条例》保护的法益主要是国家对危险化学品的安全管理秩序，排除了非法经营罪的适用空间。笔者认为，此观点值得商榷。不可否认的是，危险化学品的经营也是一种市场经营行为，行为人无证经营具有危险化学品属性的汽油，对外零售价格比市场指导价低，情节严重的，必然扰乱市场经济秩序，符合非法经营罪所保护的法益。实践中，有相关规范性文件采用此种解释方式重申式规定可以构成非法经营罪的情形，例如2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》规定“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的”，应当以非法经营罪定罪处罚；根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》以及2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》的规定，对无危险废物经营许可证从事储存、处置危险废物经营活动的行为，应当坚持实质判断和综合判断原则，不排除构成非法经营罪的可能。

刑法修正案（十一）新增危险作业罪，无证销售汽油的行为可能同时具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险，该行为同时侵害了两个法益，可能构成非法经营罪和危险作业罪。从危险作业罪的罪状表述和法定刑设置来看，立法将危险作业罪规定为行为犯是织密刑事法网、预防安全生产事故类犯罪的积极刑法观的体现。非法经营罪系以数额、危害程度等为主要情节的情节犯，若无证销售汽油的经营数额达一定标准或情节严重的，一味以危险作业罪追究刑事责任与罪责刑相适应的刑法基本原则相抵牾。